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HISTORIAL DE BOLETINES
Boletin Correspondiente a 2015-01-23
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Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    El numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario establece dentro de los servicios excluidos del impuesto sobre las ventas, los servicios públicos de aseo público y recolección de basuras.
Consulta:
Solicita en el escrito de la referencia, la aclaración o modificación de los Conceptos 63422 de 2009, 91691 de 2009 y de los Oficios 47263 de 2007, 000724 de 2013 y 841 de 2014 - Radicado externo número 052327 de 28 de agosto de 2014, en el sentido de confirmar si la prestación de servicios de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de desechos y/o residuos químicos y excedentes industriales catalogados como residuos peligrosos y/o contaminantes del medio ambiente, diferentes a residuos hospitalarios contemplados en el Decreto 351 de 2014, se encuentran gravados o no con el impuesto sobre las ventas, cuando tales servicios son prestados por una empresa de servicios públicos domiciliarios ESP.

Lo anterior teniendo en cuenta que según lo establecido en el numeral 4 del artículo 476 Estatuto Tributario, y como se mencionó en el Concepto 63422 de 2009, los artículos 14.2, 14.20 y 14.24 de la Ley 142 de 1994, hacen referencia a que el servicio público de aseo y sus actividades complementarias, dentro de las que se encuentran el transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos, se encuentran excluidas del impuesto sobre las ventas, y que los Conceptos 91691, 63422 y los Oficios 47263 y 724, confirman la exclusión del citado impuesto para las actividades complementarias del servicio de aseo, pero en el Concepto 052327 de 28 de agosto de 2014, por el contrario, se informa que el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos peligrosos, se encuentra gravado con el IVA.

Finalmente suministra un listado de los que afirma el consultante, son residuos considerados peligrosos y contaminantes del medio ambiente “por los que específicamente solicito aclaración de si las actividades de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los mismos, se encuentra o no gravada con el impuesto a las ventas IVA…”.
  ( 2015-01-23) Consultar

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    Las empresas que presten servicios integrales de aseo y cafetería que no cumplan con lo establecido en los literales a) y b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, estarán sujetos al régimen general dispuesto en el artículo 447 del E.T., y demás normas complementarias.
Consulta:
En el escrito de la referencia, solicita que se aclare o en su defecto se anule el Concepto 072380 del 13 de noviembre de 2013 expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, con los siguientes argumentos:
  • 1. La Ley 1607 de 2012 en su artículo 46 introdujo una modificación al artículo 462-1 del Estatuto Tributario, determinando una base gravable especial para los servicios integrales de aseo y cafetería.

  • 2. Que la norma en mención, fue reglamentada por el Decreto 1794 del 21 de agosto de 2013, en su artículo 12, determinando claramente cuáles eran los requisitos que deberían cumplir los contribuyentes para poder acceder a dicha base especial.

  • 3. Asimismo, por la reglamentación del literal c) del Decreto 1794 de 2013, las empresas integrales de aseo y cafetería que no cumplan con los dispuesto en los literales a) y b) del artículo en mención, no fueron sometidas al régimen general del artículo 447 del E.T., en razón de que dicho literal solo hizo mención a las empresas de “aseo”, y no así a las integrales de aseo y cafetería, motivo por el cual estas últimas estarían regidas por lo dispuesto en el 462-1 del E.T. Por otro lado insiste, en que al no haber hecho distinción, la norma aplica la regla de interpretación jurídica que dice: “donde la norma no distingue no le corresponde distinguir al interprete” expuesto en la Sentencia C-317 de 2012 de la honorable Corte Constitucional.
  ( 2015-01-23) Consultar

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas.
Consulta:
Mediante el radicado de la referencia el consultante se consulta para el caso de una persona natural con doble nacionalidad (colombiana-estadounidense), declarante del impuesto de renta en ambos países por los bienes poseídos, si debe incluir los bienes poseídos en los Estados Unidos para efectos de la declaración del impuesto de renta en Colombia, los mecanismos previstos para evitar la doble tributación en este caso y la vigencia de la Ley 1666 de 2013.

Consagra el artículo 9 del Estatuto Tributario que las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

En contraste las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, solo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país.

En ese sentido el artículo 10 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 2 de la Ley 1607 de 2012, establece las condiciones para considerar, para efectos tributarios, cuándo es residente en Colombia una persona natural.

Uno de estos criterios es la permanencia continua o discontinua en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo días de entrada y salida del país, durante un periodo cualquiera de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos. Cuando esta permanencia recaiga sobre más de un año o periodo gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o periodo gravable.

Para efectos de determinar la residencia en el país de las personas naturales nacionales, el numeral tercero de esta norma consagra lo siguiente:
  ( 2015-01-23) Consultar

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    El impuesto sobre la renta pagado en el exterior, podrá ser tratado como descuento en el año gravable en el cual se haya realizado el pago o en cualquiera de los cuatro (4) periodos gravables siguientes sin perjuicio de lo previsto en el Estatuto Tributario. En todo caso, el exceso de impuesto descontable que se trate como descuento en cualquiera de los cuatro (4) periodos gravables siguientes tiene como límite el impuesto sobre la renta, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE)
  • SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN
Presenta como argumento para solicitar la reconsideración, que resulta contradictoria la respuesta dada en el oficio por usted referenciado, ya que de conformidad con lo establecido en la Ley 1607 de 2012 también respecto del Impuesto sobre la Equidad CREE, proceden descuentos tributarios.
  • SOLUCIÓN A LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN
Lo primero que se debe aclarar es que no existe contradicción alguna entre la ley y lo consignado en el concepto objeto de su solicitud, toda vez que es la misma ley la que en el artículo 254 del Estatuto Tributario autorizó descontar los impuestos pagados en el exterior del impuesto nacional de renta y complementarios, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, el mencionado artículo dispone:
  • Artículo 254. Descuento por Impuestos Pagados en el Exterior. Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas”.
  ( 2015-01-23) Consultar

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    En la medida en que el artículo 124-2 no fue derogado por la Ley 1607 de 2012, sus previsiones siguen siendo aplicables para el reconocimiento de la deducción de costos y gastos, sin menoscabo de la posibilidad de demostrar, en los términos del artículo 260-7, la realidad y transparencia de la operación para la procedencia de deducciones en aquellos casos en que –por prescripción legal– no sea procedente la realización de la retención en la fuente.
Habiéndose solicitado la aclaración del Oficio número 016680 del 22 de marzo de 2005, mediante Oficio número 058303 del 10 de octubre de 2014 esta Dirección manifestó:

“(…) proponer que los pagos o abonos en cuenta realizados a personas naturales, jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en paraísos fiscales y que no se consideren ingresos de fuente nacional para su beneficiario son susceptibles de constituir costo o deducción, ya que sobre los mismos no es menester practicar la retención en la fuente, contraría abiertamente lo presentado por la norma en comento; pues en principio, dichos desembolsos, sean o no ingreso gravado en Colombia para su destinatario, no constituyen costo o deducción, salvo los primeros cuando sobre ellos se efectúe el mecanismo de recaudo previsto en el parágrafo del artículo 408 del Estatuto Tributario”.

Sobre lo anterior, es preciso aclarar que la reseñada conclusión se emitió circunscrita estrictamente a la interpretación del artículo 124-2 del Estatuto Tributario, cuya lectura conduce razonablemente a colegir dos supuestos normativos, así: 1) Por regla general, no son constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en paraísos fiscales, calificados como tales por el Gobierno Nacional y 2) Excepcionalmente, son constitutivos de costo o deducción los mencionados pagos o abonos en cuenta sobre los cuales se haya practicado retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, así como aquellos que se realicen con ocasión de operaciones financieras registradas ante el Banco de la República.

Empero, no debe entenderse en modo alguno lo antepuesto como una revocatoria tácita del Concepto número 031855 del 26 de mayo de 2014, pues este continúa conservando plena validez jurídica; y es que dicho pronunciamiento se emitió a partir del análisis de un conjunto diferente de normas, como son los artículos 24, 124-2, 128, Parágrafo 3 del 260-7 y 408 del Estatuto Tributario, resolviendo:
  ( 2015-01-23) Consultar

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios”.
  • Problema jurídico
¿Son deducibles, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, los costos y gastos asociados a la adquisición de bienes y servicios realizada por una sociedad colombiana a una sucursal ubicada en el territorio nacional de una sociedad extranjera domiciliada en una jurisdicción calificada como paraíso fiscal, sin necesidad de documentar y demostrar lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 260-7 del Estatuto Tributario?
  • Tesis jurídica
Los pagos o abonos en cuenta a favor de personas o entidades que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, calificados como tales por el Gobierno Nacional, no serán constitutivos de costo o deducción salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta.

Sin perjuicio de lo anterior, los pagos o abonos en cuenta a favor de personas, sociedades, entidades o empresas, vinculadas o no vinculadas, que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, son constitutivos de costo o deducción cuando se documente y demuestre el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos y siempre que se haya efectuado la retención en la fuente, cuando exista la obligación de realizarla.
  ( 2015-01-23) Consultar

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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    Solicita revocatoria del Oficio número 013769 de febrero 24 de 2013 e igualmente se precise qué debe entenderse por personal directivo o de gerencia de las entidades sin ánimo de lucro.
Al limitarse el presupuesto de gastos, en lo que tiene que ver con el concepto de remuneración a los directivos y gerentes de la entidad sin ánimo de lucro, además de ser una forma de autocontrol en el gasto, es una limitante desde la parte presupuestal hasta la ejecución del gasto, relacionada directamente con el criterio de proporcionalidad del artículo 107 del Estatuto Tributario.

La regulación limitante del presupuesto en los mencionados gastos, debe analizarse desde el punto de vista contextual de “causa-efecto”, cuya consideración racional, objetiva y legal, no es otra cosa que limitar, desde el mismo presupuesto los gastos que por remuneración a los directivos de esta entidad deberán ejecutarse en el año gravable.

También es importante observar que la disposición en comento, establece en su título “Remuneración cargos directivos contribuyentes Régimen Especial”, razón adicional, que permite reafirmar la tesis aquí expuesta, en el entendido de que el tope porcentual de las remuneraciones programadas originarias del nexo causal, da como resultado el gasto limitado en el período por los conceptos referidos.

Ahora bien, lo que debe precisarse con relación a la conclusión a la que se llega en el oficio número 013769 de febrero 24 de 2014, es que al destinar más del treinta por ciento (30%) de los gastos del período gravable como presupuesto ejecutable para remuneraciones de directivos y gerentes de la entidad sin ánimo de lucro, se está afectando la disponibilidad o liquidez efectiva del respectivo excedente o beneficio neto destinado conforme lo decida la asamblea general del ente al cumplimiento a su objeto social, en cuyo caso se da la exención del beneficio así determinado.
  ( 2015-01-23) Consultar

Superintendencia de Sociedades.
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    En el caso planteado no es viable jurídicamente que la asamblea apruebe la constitución anticipada de una reserva con utilidades de 2014, para entregarla como dividendo de acciones preferenciales emitidas después del 2015, por cuanto, de una parte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Comercio, “No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos.
Consulta:
Qué respaldo legal tiene que la asamblea de una sociedad, pretenda crear una reserva con utilidades de 2014 para entregarla como dividendo de acciones preferenciales emitidas después en 2015, es decir, sobre acciones que no eran parte del capital que generó las utilidades a repartir, y afectando con ello el dividendo de las acciones ordinarias.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:
i) El artículo 155 del Estatuto Mercantil, modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, preceptúa que “Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Como se puede apreciar, la redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada ejercicio deberá repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema.
  ( 2015-01-23) Consultar

Superintendencia de Sociedades.
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    Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-506774, mediante el cual manifiesta que ISAGEN S.A. ESP, por tener sus acciones inscritas en bolsa voluntariamente contempla medidas adicionales a las de ley para la prevención y gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo y, con ocasión de la expedición por parte de esa Superintendencia de las circulares N° 304-000001 y 100-000005 de 2014, ISAGEN S.A. ESP, ha llevado a cabo una revisión de su Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, para Implementar lo que actualmente no se encuentre contemplado.

A ese propósito expone la preocupación que le asiste ante la exigencia para las empresas del sector real, de hacer un seguimiento, control y reporte del nuevo tipo de operación que traen las circulares, “denominadas operaciones intentadas, que A criterio de ISAGEN, no puede ser obligatorio para el Representante Legal y Oficial de Cumplimiento, reportar las operaciones intentadas porque justamente atendiendo a su naturaleza, por ser intentadas no resulta fácil su detección en tiempo real y consecuente reporte. Adicionalmente, el día de mañana una auditoria, la misma UIAF o Superintendencia, con mayores elementos de juicio o de prueba expost, podrían identificar una operación intentada que la Empresa no vio y por tanto no reportó, generándose serias consecuencias jurídicas y administrativas.

Circunstancia ante la cual se plantea algunas legitimas inquietudes de índole tanto legal como constitucional, que considera debe absolver este Despacho y si es del caso, dar lugar a la revisión de las responsabilidades relacionadas con las operaciones intentadas:
  ( 2015-01-23) Consultar

Superintendencia de Sociedades.
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    El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria; ello equivale a decir, valga la redundancia, que dicha medida deberá someterse a consideración del máximo órgano social en los términos y condiciones previstos en los estatutos, o en su defecto en la ley en cuanto a convocación y quórum.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-508054, mediante la cual, formula una serie de preguntas puntualmente relacionadas con una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) cuyo capital autorizado al comienzo de su constitución era de MIL MILLONES DE PESOS ($1000.000.000) dividido en UN MILLÓN (1´000.000) de acciones nominativas con valor de MIL PESOS ($1.000) cada una y un capital suscrito y pagado de ($750.000.000) dividido en SETESCIENTAS CINCUENTA MIL ($750.000) acciones de un valor nominal de MIL PESOS ($1.000) cada una; la sociedad disminuyó el valor nominal de la acción de la siguiente manera:

El capital autorizado quedó en TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($333´340.000) dividido en UN MILLÓN (1´000.000) de acciones nominativas de valor de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($333,34) y el capital suscrito y pagado DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES CINCO MIL PESOS ($250´005.000) dividido en SETECIENTOS CINCUENTA MIL (750.000) acciones de un valor nominal cada una de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($333.34).

Las preguntas son las siguientes:
  • 1. En el entendido que la reforma estatutaria anteriormente mencionada implica una disminución de capital ¿Es indispensable solicitar autorización por parte de la Superintendencia de sociedades? El motivo que conllevó a realizar dicha disminución es por rendimientos deficientes de la actividad propia de la compañía y sobrevaloración de la acción.

  • 2. Se podría entender con esta reforma estatutaria que estamos al frente de una causal de disolución de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7° del Artículo 34 de la LEY 1258 DE 2008 “….Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito…”; si la respuesta es afirmativa el plazo para enervar la causal de disolución de seis (6) meses ya se extinguió, ¿Qué otra opción tendría la sociedad? Se me ocurre realizar una Reconstitución de la sociedad, Sería viable? En caso de ser viable esta figura se podrían aplicar los beneficios de la ley 1429 de 2010?

  • 3. Las reformas estatutarias en donde se aumentos los topes de los capitales requieren ser elevadas a escritura pública?

  • 4. Uno de los socios de la S.A.S. no pagó su aporte en dinero durante el término que fija la ley de dos (2) años, ¿Existe algún procedimiento para retirar el accionista de esta compañía? Las acciones que no fueron pagadas deberán ser ofrecidas en primer término a los mismos accionistas proporcionalmente a su participación respetando el derecho de preferencia?
  ( 2015-01-23) Consultar


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