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HISTORIAL DE BOLETINES
Boletin Correspondiente a 2015-03-09
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Consejo de Estado
Sección Cuarta

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    DOCUMENTOS REFERENTES A TRIBUTOS ADUANEROS - No es ilegal que para determinar la sanción la DIAN tome esos datos para sancionar para ese tipo de impuesto.
Advierte la Sala que esta norma fue demandada ante la Corporación y en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2003, expediente 13290, se denegó la pretensión de su nulidad, por cuanto se entendió que el factor de proporcionalidad a que ella se refiere permite graduar la sanción económica máxima, dando aplicación a la expresión "hasta de" contenida en los artículos 674 a 676 del Estatuto Tributario y en el caso específico de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos e información.

Se consideró que dicho factor de proporcionalidad, permitía determinar el valor de la sanción económica diaria, por lo cual resultaba razonable tener como parámetro de tal definición el volumen de documentos recibidos por la entidad sancionada, respecto del total de documentos recibidos por todas las entidades recaudadoras. Si lo anterior no fuera así quedaría al arbitrio del funcionario administrativo, definir cuál sería la sanción económica diaria aplicable en cada caso.

Por lo demás, si bien es cierto que cuando el artículo 61 de la Resolución 0770 de 1995 dice que se toma el volumen de documentos recepcionados tanto por la sancionada como por el conjunto de entidades autorizadas para recaudar, no distingue entre impuestos nacionales o tributos aduaneros, considera la Sala que el hecho que la administración establezca estos datos tomando la información correspondiente a tributos aduaneros, para sancionar por extemporaneidad en la entrega de información de recaudos por este concepto, no puede considerarse como ilegal este proceder, pues está determinando un factor de proporcionalidad propio al tipo de impuesto por el cual está sancionando.
  ( 2015-03-09) Consultar

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    SANCION A ENTIDAD RECAUDADORA DE IMPUESTOS - No resulta aplicable el criterio del perjuicio sufrido por la DIAN.
Necesidad de probar el perjuicio sufrido por la Administración para imponer la sanción.
A juicio de la Sala y como lo ha considerado en reiteradas oportunidades, lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998, no es aplicable al caso concreto, la sanción impuesta en los actos acusados corresponde a la infracción contenida en el artículo 676 del Estatuto Tributario, que es la extemporaneidad en la entrega de la información por parte de las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los términos y plazos prescritos, para el asunto concreto, en la Resolución 770 de 1995 y la sentencia de la Corte Constitucional se refiere a unos apartes específicos del artículo 651 del Estatuto Tributario, norma que contiene un supuesto de hecho sancionable diferente y por lo tanto no es aplicable al sub judice.
  ( 2015-03-09) Consultar

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    GRADUALIDAD DE LA SANCION POR INFORMACION EXTEMPORANEA - Su aplicación no puede basarse en la inexperiencia del Banco cuando la recaudación ya la venía haciendo desde antes.
En relación con el motivo de inconformidad de la parte actora, según el cual la Administración no ejerció la facultad que le permite graduar e imponer la sanción "hasta" un valor tope, como se desprende del artículo 676 del Estatuto Tributario, y que trae como consecuencia una reducción en el monto de la sanción, la fundamenta en que debió tenerse en cuenta los factores que pudieron incidir en la conducta de Davivienda, como es la inexperiencia en el ejercicio de las funciones de recaudo, así como el proceso de adecuación y acomodación en el que se encontraba.

Sobre el particular observa la Sala que los motivos que aduce la actora como fundamento de su pretensión no son de recibo pues la demandante desde antes de convertirse en Banco, ya tenía experiencia en el manejo del recaudo de información, pues desde cuando tenía el carácter de Corporación ya realizaba esta actividad.

De otro lado si bien el artículo 63 de la Resolución 770 de 1996 contempla un periodo de gracia para facilitar el proceso de ajuste y adecuación de las entidades recaudadoras cuando ingresan por primera vez al sistema de recepción, el mismo ya fue superado por la accionante para el periodo en discusión, pues tal como se afirma a lo largo del proceso, ya llevaba más de 3 años en dicha actividad.
  ( 2015-03-09) Consultar

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    ACUERDO DE PAGO - Se deja sin vigencia y se niega su ampliación cuando el contribuyente no se encuentra al día en al pago de sus obligaciones.
Por haberse establecido que la actora no cumplió con el pago de sus obligaciones fiscales generadas con posterioridad al acuerdo de pago, por concepto de impuesto de renta 2000 y 2001, ventas 2001 y 2002 y retención en la fuente 2001 y 2002, cuya cuantía ascendía a $873.069.000, la Administración declaró sin vigencia el acuerdo de pago, en los términos de la Resolución 0013 de 18 de noviembre de 2002, e hizo exigible los saldos insolutos objeto de la facilidad de pago, que ascendían a $843.420.000 (impuestos y retenciones) y $6.447.000 (sanciones).

De otra parte, según lo expuesto en el oficio 025886 de 29 de octubre de 2002, por el cual la Administración dio respuesta a la solicitud de la actora, en virtud de lo previsto en la Orden Administrativa 005 de 23 de mayo de 2001, "será condición para autorizar la ampliación, que la facilidad se esté cumpliendo tanto en lo referente al pago de las cuotas establecidas, como de las obligaciones posteriores...". Es decir, que era imperativo para la Administración la aplicación de dicha disposición.

En conclusión, la Sala no encuentra configurada violación alguna de los principios de justicia y equidad (arts. 363 C.P. y 683 E.T.), cuando la Administración decide, en cumplimiento de un deber legal, dejar sin vigencia el acuerdo de pago y negar la solicitud de ampliación del plazo, pues la posibilidad que se le concede al deudor tributario, de solicitar la reestructuración de la obligación, ampliando el plazo, está condicionada a que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones.

Es decir, que la solicitud de ampliación debe formularse antes de que se configure el incumplimiento. En consecuencia, es al contribuyente a quien corresponde prever tal situación, sin que pueda aducir su propia culpa para eludir tal responsabilidad.
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    SANCION POR EXTEMPORANEIDAD EN LA ENTREGA DE LA INFORMACION - Se calcula sobre la base de la información inoportuna por cada día de recaudo.
La Sala mediante sentencia del 24 de febrero de 2003, expediente 12972, modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al artículo 676 del Estatuto Tributario, en la que precisó que de conformidad con el artículo 676 del Estatuto Tributario, las entidades autorizadas para el recaudo de tributos, pueden ser sancionadas por el retraso en la entrega, ya sea de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos y agregó que para el cálculo de la sanción es determinante el número de días que transcurran a partir del siguiente a la fecha límite de entrega y hasta el día en que se complete la entrega de la información recaudada en un determinado día.

De acuerdo a la interpretación que en dicha providencia se efectuó, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base de la información inoportuna por cada día de recaudo.


Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, de acuerdo con la del día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día.
  ( 2015-03-09) Consultar

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    PROPORCIONALIDAD EN LA SANCION POR INFORMACION EXTEMPORANEA - Se ha decidido como razonable para determinar el valor de la sanción económica máxima.
Sobre el "factor de proporcionalidad", la Sala ha sostenido que éste permite graduar la sanción económica máxima, dando aplicación a la expresión "hasta de" contenida, en el artículo 676 del E.T., para el caso específico de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos e información.

Además ha considerado que dicho factor permite determinar el valor de la sanción económica diaria, por lo cual resulta razonable tener como parámetros para obtener dicho factor, el volumen de los documentos recibidos por la entidad sancionada, respecto del total de documentos recibidos por todas las entidades recaudadoras.
  ( 2015-03-09) Consultar

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    IDENTIFICACIÓN DEL VENDEDOR O DE QUIEN PRESTA EL SERVICIO - El hacerlo en forma incompleta no amerita la sanción por expedir factura sin requisitos.
De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la sanción basta la comprobación de la irregularidad. Para este fin, cada uno de los requisitos debe interpretarse atendiendo su contexto y finalidad, pues no siempre son exigibles de manera general y según su tenor literal, como se demuestra con algunos ejemplos que se mencionan a continuación: El literal a) del artículo 617 exige como requisito que esté denominada expresamente como "factura de venta", sin embargo, el reglamento permite el cumplimiento de este requisito con las expresiones "factura cambiaria" o "factura cambiaria de transporte", cuando el obligado expida estos documentos que también cumplen funciones de título valor (D.R. 1165 de 1996 y D.R. 1001 de 1997).

En estos casos no podría sancionarse a quien expida facturas con la leyenda "factura cambiaria", porque de esta forma está cumpliendo con el requisito de identificación del documento establecida en el literal a) mencionado.

Así mismo, respecto del requisito establecido en el literal b) "Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio", esta Sala consideró que lo que se pretende es la individualización del obligado a expedir factura, por lo que su omisión o presencia incompleta es sancionable cuando pueda dar lugar a dudas sobre su identidad.

Los casos anteriores permiten concluir que los requisitos de las facturas deben interpretarse y exigirse atendiendo no sólo a su literalidad, sino también su finalidad y las circunstancias particulares en las que debe cumplirse con el deber de facturar.
  ( 2015-03-09) Consultar

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    CASOS EN QUE NO SE PRACTICA RETENCION POR IVA - Se produce cuando la operación se lleva a cabo entre entidades estatales, grandes contribuyentes y entidades designadas como retenedores.
FACTURA EXPEDIDA POR AGENTE RETENEDOR DEL IVA - Debe indicar tal calidad para que los agentes retenedores se abstengan de practicarla.

Respecto del literal i) de la norma citada, el cual sustentó la sanción, se exige que en las facturas se indique "la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas". Este requisito consagrado en el artículo 40 de la Ley 223 de 1995, es concordante con la obligación de practicar retención en la fuente del impuesto sobre las ventas a cargo de entidades estatales, de los grandes contribuyentes y de quienes mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, de conformidad con el artículo 437-2 del Estatuto Tributario (Arts. 8 y 9 de la Ley 223 de 1995).

Cuando las anteriores personas o entidades realizan pagos o abonos en cuenta deben retener a título de impuesto sobre las ventas el porcentaje señalado legalmente, con la salvedad consagrada en el parágrafo del artículo 437-2, que exceptúa del deber de practicar retención en aquellos eventos en los que la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los citados agentes retenedores (entidades estatales, grandes contribuyentes y designados por la DIAN como agentes de retención de IVA).

Es decir que en tales operaciones ninguna de las partes intervinientes está autorizada para actuar como agente retenedor del gravamen que sobre ellas se genere. Es aquí donde adquiere relevancia el requisito establecido en el literal i) del artículo 617 del Estatuto Tributario, pues el agente de retención del impuesto sobre las ventas que expida una factura por la venta o prestación de un servicio gravado debe advertir su condición, para que el adquirente que realice el pago o abono en cuenta, también agente de retención, se abstenga de practicarla, en cumplimiento del parágrafo del artículo 437-2 ya mencionado
  ( 2015-03-09) Consultar

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    OPERACIÓN CON PERSONAS QUE NO SON AGENTES RETENEDORES DEL IVA - Quien vende o presta el servicio no tiene la obligación de indicar su calidad de agente retenedor en la factura.
Las entidades estatales, los grandes contribuyentes y quienes sean designados como agentes de retención de IVA por la DIAN, deben indicar esta calidad, para que no les practiquen retención en caso de transacciones entre los mismos agentes o para prever el cumplimiento de su deber de retener en caso de ser procedente.

Por ello este requisito no es exigible a los demás responsables del régimen común del impuesto, aún cuando también actúan como agentes de retención cuando adquieren bienes o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen simplificado, porque no tiene sentido, pues siempre les deben practicar retención del impuesto sobre las ventas cuando la transacción se encuentre gravada y sean los beneficiarios del pago o abono en cuenta proveniente de una entidad estatal, un gran contribuyente o un agente de retención expresamente designado.

También es irrelevante indicar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas tratándose de operaciones no gravadas o cuando se realicen con personas que no son agentes de retención de dicho impuesto, pues en estos eventos no hay lugar a practicar retención del IVA.

Como ya se indicó no tiene ningún efecto indicar la calidad de agente de retención del IVA en operaciones no gravadas, como es la exportación de bienes, o cuando se realizan transacciones con personas que al realizar el pago o abono en cuenta no tienen la calidad de agentes de retención de este impuesto, como ocurre con extranjeros no domiciliados o residentes en el país. Es una obligación accesoria que desaparece al no existir la obligación principal de retener, como está demostrado en el presente caso.
  ( 2015-03-09) Consultar


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